4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki bir ihalede hukuka aykırı işlem iddiası, kural olarak doğrudan mahkemeye götürülmez. Önce ihaleyi yapan idareye şikâyet, ardından gerekli hâllerde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusu yapılır. Bu zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden açılan dava, esası incelenmeden usulden sonuçlanabilir.
Kamu ihale başvurularında süreler çok kısadır ve çoğu zaman aykırılığın öğrenildiği günü izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Dilekçenin son gün hazırlanması, EKAP kaydı, elektronik imza, başvuru bedeli veya ehliyet belgesindeki tek bir eksiklik nedeniyle iddianın esasına hiç girilmemesi riskini doğurur.
Kimler şikâyet başvurusu yapabilir?
Kanun; aday, istekli ve istekli olabilecek kişilere, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylem nedeniyle hak kaybına ya da zarara uğradıkları veya uğramalarının muhtemel olduğu iddiasıyla başvuru hakkı tanır. Ancak bu sıfatların başvuru alanları aynı değildir.
İstekli olabilecek kişi, ihale dokümanını edinmiş ve ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişidir; esas olarak ilan ve doküman düzenlemelerine yönelik başvuru yapabilir. Aday, ön yeterlik başvurusu yapan; istekli ise teklif veren kişidir. Teklif değerlendirmesi, yeterlik, aşırı düşük açıklaması veya ihale kararı gibi sonraki işlemlere itiraz için ilgili aşamaya katılım ve menfaat bağı aranır.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvuruda ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini kanıtlayan belgenin EKAP’tan dilekçeye aktarılması ya da usulüne uygun sunulması gerekir. Bir şirketin faaliyet konusunun veya belgesinin ihale işiyle ilgisi somut olarak kontrol edilmelidir.
İlk aşama: idareye şikâyet
Şikâyet, ihaleyi yapan idareye yöneltilir. Başvuru süresi, şikâyete konu işlem veya eylemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlar. 4734 sayılı Kanun’un 21/b ve 21/c bentlerine göre yapılan pazarlık ihalelerinde süre beş gün, diğer hâllerde on gündür.
İlana yönelik sürenin başlangıcı ilk ilan tarihini; düzeltme ilanı varsa düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi izleyen gündür. İlana yansımayan doküman düzenlemelerine yönelik süre, dokümanın EKAP üzerinden indirildiği günü izleyen günden başlar. İlanda da görülen bir düzenleme için dokümanın sonradan indirilmesi süreyi yeniden başlatmaz. İlan veya doküman şikâyetleri her durumda ihale ya da son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar ve başvuru ya da teklif sunulmadan önce yapılmalıdır. Teklifini erken sunan istekli, sırf beş veya on günlük süre henüz dolmadı diye daha sonra doküman şikâyeti yapamaz. Üç iş günlük son sınır da ilk beş veya on günlük süreyi uzatmaz; bütün koşullar birlikte sağlanır.
Örneğin doküman ihale tarihinden iki gün önce indirilmişse, “indirdikten sonra on günüm var” denilemez. İhale tarihinden üç iş günü önceki son başvuru sınırı geçmiş olabilir. Doküman, teklif hazırlanırken değil mümkün olan en erken tarihte incelenmelidir.
Elektronik başvuru ve süre hesabı
İlanı veya duyurusu 15 Nisan 2023’ten sonra yapılan ihalelerde idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının kural olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur. Kamu İhale Kurumunun duyurusunda bazı pazarlık usulleri ile avukat aracılığıyla yapılan başvurular için teknik altyapı tamamlanana kadar elden veya posta istisnaları açıklanmıştır. Başvuru gününde EKAP ekranındaki güncel yöntem kontrol edilmelidir.
Elektronik sistemin günün her saati açık olması, son saat bakımından sınırsızlık anlamına gelmez. KİK uygulamasında iş günlerinde 09.00-18.00, yarım mesai günlerinde 09.00-13.00 dışında tamamlanan elektronik başvuru sonraki iş günü yapılmış sayılabilir. Son günün tatil veya yarım gün olması ve elektronik imzanın çalışmaması ihtimali gözetilerek başvuru erkenden tamamlanmalıdır.
Şikâyet dilekçesinde neler bulunmalı?
Başvuruda ihale kayıt numarası, başvuranın kimliği ve yetkisi, tebligat bilgileri, şikâyete konu işlem, aykırılığın fark edilme tarihi, her iddianın sebebi ve dayandığı deliller açıkça gösterilmelidir. “Doküman mevzuata aykırıdır” veya “teklifimiz haksız elendi” gibi genel ifadeler yeterli değildir. Hangi düzenlemenin hangi mevzuat hükmüne neden aykırı olduğu ve bunun başvuranın teklifine etkisi ayrı maddeler hâlinde yazılmalıdır.
İtirazen şikâyette yeni iddia ekleme imkânı sınırlıdır. Bu nedenle idareye ilk dilekçede bilinen bütün aykırılıklar, somut delilleri ve tarihleriyle ortaya konulmalıdır. Dilekçe ekleri, imza yetkisi, faaliyet belgesi ve başvuru bedeli gibi ön inceleme unsurları gönderimden önce kontrol edilmelidir.
İdarenin karar süresi ve sözleşmeye etkisi
İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli karar alır. Karar başvuru sahibine, diğer aday veya isteklilere bildirilir. İdarenin hiç karar vermemesi başvurunun belirsiz süre bekleyeceği anlamına gelmez; on günlük karar süresinin bitmesi, Kuruma başvuru süresini başlatır.
Şikâyet ve itirazen şikâyet mekanizması, hukuka aykırılık incelenmeden sözleşmenin imzalanmasını önleyen özel bekleme kuralları içerir. Ancak başvurunun süresiz veya usulsüz yapılması koruma sağlamaz. Kesinleşen ihale kararındaki sözleşmeye davet ve bekleme tarihleriyle başvuru süreci birlikte takip edilmelidir.
İkinci aşama: KİK’e itirazen şikâyet
İdarenin kararını uygun bulmayan başvuru sahibi, kararın bildirimini izleyen günden itibaren on gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yapabilir. İdare on gün içinde karar almazsa, bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren on günlük Kurum başvuru süresi işler. Başvuru EKAP üzerinden hazırlanır ve ihalenin yaklaşık maliyet dilimine göre belirlenen başvuru bedeli süresinde yatırılır.
Kural olarak önce idareye başvuru yolu tüketilir. Şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idarenin ihaleyi iptal etmesi kararına karşı ise belirli hâllerde beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuru yapılır. İptal işleminin önceki bir şikâyet üzerine mi alındığı, yoksa idarenin kendiliğinden iptal kararı mı olduğu başvuru yolunu etkiler. Bu ayrım yapılmadan doğrudan KİK’e gitmek yanlış merci sonucuna yol açabilir.
Kamu İhale Kurulu hangi kararları verebilir?
Kurul, öncelikle süre, ehliyet, şekil, bedel ve idareye başvuru yolunun tüketilip tüketilmediğini inceler. Ön inceleme şartları sağlanıyorsa iddiaların esasına geçer. İnceleme sonunda:
- İdarenin işlemini iptal edebilir,
- İhale sürecinin hukuka uygun biçimde yeniden yürütülmesi için düzeltici işlem belirleyebilir,
- Başvuruyu reddedebilir.
Düzeltici işlem, her zaman ihalenin tamamen iptali değildir. Bir teklifin yeniden değerlendirilmesi, hatalı puanlamanın düzeltilmesi veya belirli aşamadan sonraki işlemlerin tekrarı yeterli olabilir. Kurul yerindelik denetimi yapmaz; idarenin takdirini mevzuata uygunluk sınırında inceler.
İddiaların tamamında haklı bulunan başvuru sahibinin, kanuni koşulları ve süreyi sağlayarak itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesini istemesi mümkündür. Bedelin kendiliğinden her kabul kararında hesaba yatacağı varsayılmamalı; EKAP’taki iade başvurusu izlenmelidir.
KİK kararına karşı dava
Kamu İhale Kurulunun nihai kararlarına karşı idari yargı yolu açıktır. Kamu ihale işlemleri İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesindeki ivedi yargılama usulüne tabidir ve genel idari dava süresinden farklı olarak kararın tebliğini izleyen günden itibaren otuz günlük dava süresi uygulanır. Yetkili mahkeme, Kurumun merkezi nedeniyle Ankara idare mahkemeleridir.
Kurul kararı yerine doğrudan idarenin ilk ihale kararını dava etmek, zorunlu başvuru zinciri nedeniyle yanlış olabilir. Dava dilekçesinde Kurul kararının hangi iddiayı nasıl hukuka aykırı değerlendirdiği gösterilmelidir. İvedi yargılama usulünde süreler kısa, kanun yolu rejimi özeldir; yürütmenin durdurulması talebi somut ve telafisi güç zararla gerekçelendirilmelidir.
İhale sözleşmesi imzalandıktan sonraki sözleşme uygulaması, hakediş, fesih veya fiyat farkı uyuşmazlıkları şikâyet-itirazen şikâyet sisteminden farklıdır. Bu uyuşmazlıklarda sözleşmenin özel hukuk veya idari sözleşme niteliğine göre görevli yargı belirlenir.
Başvuru öncesi kontrol listesi
Sağlıklı bir başvuru için aykırılığın öğrenildiği tarih ve son gün ayrı ayrı yazılmalı; ihale usulünün 21/b veya 21/c olup olmadığı kontrol edilmelidir. EKAP’taki kesinleşen ihale kararı, doküman indirme kaydı, tebligatlar ve teklif belgeleri indirilerek saklanmalıdır. Her iddia için mevzuat maddesi, somut işlem ve talep edilen düzeltme eşleştirilmeli; e-imza, temsil yetkisi, faaliyet belgesi ve bedel son gönderimden önce doğrulanmalıdır.
Sonuç olarak kamu ihalesine itirazda esas kadar usul de belirleyicidir. Genel sıra idareye şikâyet, KİK’e itirazen şikâyet ve ardından idari davadır. Beş ve on günlük idari başvuru süreleri ile otuz günlük dava süresi birbirine karıştırılmamalı; ilan ve doküman itirazlarında ihale tarihinden üç iş günü önceki mutlak sınır özellikle gözetilmelidir.
İçerik kapsamı: Bu yazı genel bilgilendirme amacı taşır; somut olayın özellikleri ayrıca değerlendirilmelidir.