İhaleye fesat karıştırma, kamu adına yapılan alım, satım, kiralama veya yapım ihalelerinin serbest ve dürüst rekabet içinde yürütülmesini bozan özel hareketlerin TCK m.235'teki yöntemlerle gerçekleştirilmesidir. Her ihale mevzuatı ihlali suç değildir. Ceza için kanunda sınırlı olarak sayılan hile, gizlilik ihlali, cebir/tehdit veya anlaşma davranışlarından biri ispatlanmalıdır.
İhalenin iptal edilmesi ya da kamu zararı çıkmaması suçu her zaman ortadan kaldırmaz; fakat uygulanacak fıkra ve ceza bakımından etkili olabilir.
Hangi ihaleler kapsamdadır?
Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu paylı şirketler, vakıf ve dernekler ile kooperatifler adına yapılan bazı ihale ve işlemler kanun kapsamındadır. İhalenin 4734 sayılı Kanuna tabi olup olmaması tek başına belirleyici değildir; TCK m.235'in kapsam tanımı incelenir.
Tamamen özel kişiler arasındaki satış ihalesi aynı maddeye girmeyebilir; dolandırıcılık veya özel hukuk sorumluluğu doğabilir.
Fesat yöntemleri
Kanunda özetle şu davranışlar sayılır:
- İhaleye katılma yeterliliği veya şartları hakkında hileli davranış,
- Tekliflerle ilgili gizli bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlama,
- Cebir, tehdit veya hukuka aykırı davranışla katılımı engelleme,
- İhale şartlarını veya fiyatı etkilemek amacıyla istekliler arasında gizli anlaşma.
Tekliflerin benzer olması tek başına anlaşmayı kanıtlamaz. İletişim, ortak hazırlık, dosya meta verisi, fiyat düzeni ve ekonomik açıklama birlikte incelenir.
Cezası nedir?
Temel hâlde üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülür. Cebir veya tehdit kullanılmışsa ayrıca ilgili suç hükümleri ve kanundaki artırım uygulanabilir. Suçun kamu zararı doğurmaması gibi kanunda düzenlenen daha az cezayı gerektiren hâller bulunabilir.
İhale mevzuatına göre pazarlıkla yapılması mümkün işte dahi fesat yöntemleri kullanılmışsa suç oluşabilir. Buna karşılık açık ihale yapılması gerekirken başka usul seçilmesi, kanundaki hile hareketi yoksa tek başına m.235 değildir.
Kamu zararı veya menfaat şart mı?
Suç, ihalenin dürüstlüğünü korur. Failin para alması veya kamunun mutlaka zarara uğraması temel oluşum için zorunlu değildir. Ancak menfaat, zarar ve ihalenin sonucu ceza, müsadere ve başka suçlar bakımından önemlidir.
Kamu görevlisinin menfaat alması rüşvet; görevin gereklerine aykırı işlemle zarar veya menfaat oluşması görevi kötüye kullanma suçunu da gündeme getirebilir. Aynı fiilde içtima yapılır.
Şirket yetkilileri ve kamu görevlileri
Komisyon üyesi olmak otomatik suç sorumluluğu doğurmaz. Hangi üyenin hangi belgeyi bildiği, karara katılımı, karşı oy ve uzmanlık alanı incelenmelidir. Şirket ortağı veya çalışan için de teklifin kim tarafından hazırlandığı ve gizli anlaşmaya katılım kişiselleştirilir.
Tüzel kişi hakkında güvenlik tedbirleri ve suçtan elde edilen kazancın müsaderesi gündeme gelebilir.
Deliller
İhale işlem dosyası, yaklaşık maliyet erişim kayıtları, e-posta ve mesajlar, teklif dosyalarının dijital meta verileri, IP, banka hareketleri ve rekabet analizi önemlidir. Aynı IP'den teklif verme tek başına kesin delil değildir; ortak danışman veya altyapı açıklaması araştırılır.
Bilirkişi hukuki suç değerlendirmesi yapmamalı; teknik ve mali olguları ortaya koymalıdır. Fesat sayılan hareketi ve sanığın kastını mahkeme belirler.
İçerik kapsamı: Bu yazı genel bilgilendirme amacı taşır; ihale usulsüzlüğü ile TCK m.235'te sınırlı sayılan fesat hareketleri ayrılmalıdır.